近年来，在我国民间借贷领域十分流行这样一种担保方式，其操作过程略述如下：出借人在与借款人签订借款合同的同时，又另行订立一份商品房买卖合同，约定借款人将合同中的房屋出卖予出借人。借款合同中一般包含如下条款：如果借款人到期不能偿还借款本息，则双方转为履行商品房买卖合同，合同中的房屋归属出借人，且双方不再支付任何款项;如果借款人到期偿还借款本息，则商品房买卖合同就不再履行，相关文件并归还给借款人。
实践中，当还款期限届至，借款人未偿还借款，由此引起与出借人的纠纷时，出借人通常会持商品房买卖合同向法院起诉，要求借款人依约履行合同义务，移转案涉商品房的所有权;而借款人则通常会针锋相对，主张双方之间并没有进行商品房买卖的真实意思，在订立借款合同的同时与出借人订立商品房买卖合同的目的只是为其借款提供担保，案涉商品房买卖合同无效。
对于该类案件，最为关键暨理论与实践争议最大的问题是该种“买卖型担保”究竟为何?以及效力如何?
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)出台以前，对于司法实践中越来越多出现的上述以商品房买卖合同担保借款合同纠纷的司法处理，各级、各地法院观点不一，其中最具代表性的是最高院在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案与杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷案中所持的截然相反的立场。
1对“朱俊芳案”与“杨伟鹏案”判决的基础分析
首先，两个判决的共同点是，因为当事人担保的初衷与真意的存在及其在诉讼中的表达或者法院在审理案件中对其的发现，即便未按照担保法原理来审理案件的“朱俊芳案”，再审之最高人民法院也难以否认当事人在订立商品房买卖合同时所具有的担保意思与合意，从这个意义上说，两个判决均承认案涉商品房买卖合同因担保而生。
其次，两个判决的分歧点在于：“杨伟鹏案”再审之最高人民法院在此前述认定的基础上更进一步，认为商品房买卖合同不但因担保而生，而且为担保而生，抛开担保，所谓商品房买卖，无非一空洞、不实在之法律关系，所起作用者，仅仅在于其中涉及到的移转所有权条款或可被认为是双方约定的担保效力条款。在之后的判决说理中，再审法院则完全忽略了商品房买卖合同的存在，专一审理从属于主合同之借款合同的非典型担保法律关系，并对此非典型担保一体适用了禁止流押规则，认为相关担保条款因违反该规则归于无效，但是仍然认可出借人享有的系担保债权，案涉房屋系担保财产，出借人可以拍卖或者变卖方式受偿，至于此处受偿是否优先，则未有言明。
与此不同的是，“朱俊芳案”再审之最高人民法院则对案涉商品房买卖合同自始至终坚持以有效合同的目光予以看待，认为其与借款合同构成联立的关系，并以之为解除条件。基于此认识，进一步作出了在借款人未依约偿还借款时，出借人依买卖合同从借款人处受让商品房所有权不违反禁止流押之规则的论断。
2“买卖型担保”的现行法解释进路
☑ 通谋虚伪行为导致买卖合同无效
就本文所涉案例情形，粗略看，双方当事人为着担保的意思才订立表面上的买卖合同，则表面上的买卖合同实际上是双方为担保作成的虚假交易。为债权设定担保才是双方内心真意及其真正要达到的目的，买卖合同中移转所有权的表示只不过是双方约定的担保效力。如此，浮现于表面的买卖合同应属无效，蕴含于买卖合同与表现于当事人庭审表达的担保合同则为“有效”(暂且表为有效，下文将作进一步讨论)。这就如同在名为买卖实为赠与的场合，不能因为其中的所有权移转的意思真实，就认为买卖也真实一样。买卖仍是通谋虚伪行为，被隐藏的赠与才是双方的真实行为。
☑ 禁止流押规则不影响担保合同效力
如上文所述，尽管买卖合同由于通谋虚伪行为而无效，但双方当事人表示，如不能按期还债，则把房屋“抵给你”是其内心的真实意思表示。在该意思表示与借款合同并立时，担保物所有权移转便表现出担保借款合同的目的。而关于担保的叙说，一方面当然的主要是立于当事人的大概的担保意思，另一方面则借助于此项买卖合同或借款合同中的所有权移转条款展开。
“买卖型担保”中，由于作为外观的买卖合同被认定无效，有意义的是内在的当事人之间的担保关系。既然是担保，那么对其适用禁止流押的规则应无异议。有问题的是如本文中引用案例的情形，内在的担保合同形式并不完整。因此，在这里，围绕所有权移转条款来探讨担保遇到的一个重要问题是这里的移转所有权之“抵给你”到底是该非典型担保的效力条款还是流押条款?一般来说，由于效力条款是担保的主要条款，对于形式不完整的非典型担保中残存的条款，我们很容易就认为它是效力条款，以尽量促成担保合同的成立。然而，如果该条款是效力条款，那么由于其与物权法中明定的禁止流押条款不可消解的冲突，将直接导致担保合同落入无效的境地。笔者认为，于此应当取另外一种解释，即类似本文所涉案例中的移转所有权条款并非担保合同的效力条款，而是一个有效成立的担保合同中的纯粹的流押条款。至于担保效力条款，则可理解为由于双方当事人在内部订立担保合同时，未就担保的效力达成明确的合意，仍属于担保合同中的空白条款，可视案件具体情形参照适用典型担保关于担保效力之规定如优先受偿。
由于触犯担保之禁律，案涉流押条款成为具文，然而，部分无效并不影响整体之效力，担保合同并不因流押条款无效而无效。
☑ 登记生效主义与担保物权不成立
我国采取的是债物二分的物权法立法体例，可以说，不动产物权与物权登记同生共死。“买卖型担保”中，虽然担保合同有效，担保人负有为担保权人设定担保的义务，但是担保合同有效不等于担保物权成立，要取得担保物权还必须要进行物权登记，否则如案例中情形，自始至终未进行物权登记，只有一个行政管理上的备案登记，则于平常，担保权人不能阻止担保人对担保物为处分，于债权实现时，亦不能就担保物获得优先受偿，遑论取得担保物的所有权。在这里，可作对比的是让与担保，如果要承认让与担保的物权效力，很大程度上要归功于让与担保的成立本身需要当事人完成了所有权移转登记，如果没有登记，那也只是一份让与担保合同，没有物权效力。如此，可得出结论，“买卖型担保”未进行物权登记，担保合同成立，担保物权不成立。
☑ 小结
如本案所涉案例，当事人仅仅具有买卖合同的外观形式，而其真意在于设定借贷关系，并另作房屋的买卖以为履行借款合同的保障方式。买卖合同由于系当事人通谋虚伪行为归于无效，担保合同系属当事人真意且不违反有关规定而为有效，但是因该种担保非属我国实定法上的担保，并因此无法为物权登记，于此，不成立出借人对买卖合同标的物的担保物权。“买卖型担保”之担保有名无实，可见一斑。
3关于“买卖型担保”最新之司法解释及其立场
☑ 《民间借贷规定》第二十四条
“买卖型担保”判决各异的乱象在司法实践中并没有持续很久。随着2015年8月6日最高人民法院公布《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》 ，关于“买卖型担保”的性质与效力的争议算是尘埃落定。该解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该规定的出炉肇因于此前相关司法判决纷繁不一的混乱局面，而它的出台也正如预期的那样，基本终结了最高人民法院和地方各级法院在许许多多“朱俊芳案”、“杨伟鹏案”中多样性判决的现象。
☑ 对以上规定之法律分析
分析以上规定，可以得出最高人民法院关于“买卖型担保”案件的以下两点基本立场：
1. 认可担保之实质关系
规定第一款在表述当事人之间的法律关系时，径直采用“以签订买卖合同作为民间借贷合同担保”的表述，认可了买卖合同为担保而存在，仅具有工具意义，担保是当事人之间除借款关系以外的唯一法律关系。表现在接下来的规定中，买卖合同杳无踪影。且出借人若一意坚持履行买卖合同，将会获致被驳回起诉的严重后果。可见，司法解释与“杨伟鹏案”中的立场一致??只认担保，不认买卖。
2. 未承认担保之实际效力
规定第二款述及了“买卖型担保”的法律效力，对比《物权法》第一百九十五条关于抵押权实现的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”可见，两者在拍卖受偿方面相同，至于“买卖型担保”是否和抵押权一样，也具有担保物权所特有的优先受偿性则未言明。很明显，尽管《民间借贷规定》第二十四条将法院审理的对象限于借贷关系，却有意识地回避了优先受偿权的问题。该处理手法与“杨伟鹏案”判决一脉相承。有学者对该问题分析道：从立法初衷看，第二十四条努力实现的是债务人和债权人利益的平衡。如果承认买卖合同的效力，则债权人可能获得远高出借款数额的暴利;如果否认，债权人的利益无法保障。本着公平原则，才制定了承认担保效力，赋予债权人清算义务的权宜之计。依其所言，此处“担保”具有担保效力，那么优先受偿权亦当在此效力涵射范围以内。笔者认为，优先受偿权系凌驾于其他债权人之上的特别权利，原则上应有明确的法律根据。如司法解释中叙事风格，应认为此处所提到的“担保”无优先受偿权。而如果出借人没有优先受偿权，那么当借款到期，借款人无力偿还且个人陷入资不抵债的境况中时，出借人就只能与其他债权人一同就包括买卖(担保)标的物在内的全部责任财产的拍卖所得参与分配。至于各自债权的实现程度究竟如何，唯有尽人事、听天命。
换句话说，《民间借贷规定》用担保来描述两份合同之间的关系，在规范层面并无实际意义。担保效力的阙如实际导致双方只能依循主要的借款关系进行法律主张和诉讼请求。而从实践效果上看，认定当事人之间仅存在借贷关系，背离了当事人达成交易的初衷，反而可能促成债务人违反诚信的投机行为。同时，也将使得债权人在对方不履行债务的情况下失去债权之外的其他保障。
既然“买卖型担保”欠缺担保物权效力，那么在《民间借贷规定》第二十四条第二款中出现的与《物权法》中的担保物权实现方式分属同宗的债权实现方式??“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”就缺乏法律依据。如上所述，建基于买卖合同标的物即案涉房屋之上的担保物权并未成立，在双方之间至多存在一个担保合同的债的关系。而按照一般的债权实现方式，当作为原告的债权人通过诉讼获得胜诉判决以后，其所能做的一方面是期待作为被告的债务人的自愿履行;一方面是当被告拒绝履行判决文书记载的给付请求时，有权对被告所有的责任财产申请法院强制执行。即便原告申请拍卖被告为担保约定的不动产，由于担保物所有权(或其他权利)并未移转而导致让与担保并未成立，原告至多可以申请法院查封被告的不动产，而后再由法院作执行上的拍卖。虽说该不动产系为担保所约定的标的物，但是对它的拍卖与对债务人其他责任财产的拍卖并无本质差别。因此，债权人所申请的拍卖程序仍然只是普通的强制执行程序，而不能像司法解释中那样适用《物权法》第一百九十五条第二款中规定的担保物权实现的非讼程序。尤其是当“买卖型担保”的设定不是发生债权人与债务人之间，而是在债权人与第三人之间时，很难想象，在担保物权不成立，仅有一个债权人与债务人的借款合同以及债权人与第三人的担保合同的情况下，债权人可以直接申请拍卖属于第三人所有的买卖合同标的物。
综上，“买卖型担保”在理论上不成其为担保，在实践中也未得到国家最高司法机关对其担保效力予以肯认。出借人与借款人订立该种协议徒劳无功，建议仍取法定担保形式。
